[47] 据此在中央与地方资源配置中，行政诉讼已然并将要发挥非常重要的作用。

[17]同前注[6]，湛中乐文。但是，在我国传统的国家权力架构中并没有行政规制权的具体设置。

市场失灵仅是行政规制的必要条件而非充分条件，相对市场而言，行政规制只是次优的选择。笔者认为，行政规制的运用条件主要有四：其一是市场真正失灵。依据过去传统的法律保留原则，行政机关的一切行政活动都必须有国会制定的法律作为依据，但是随着社会生活与公共管理的发展，在现代市场经济的条件下，在行政作用法上没有具体法律规范的某些情况下，一些基于法律精神、原则或政策规定而实施的激励行为和行政指导行为，也具有广义的法的依据，是现代依法行政的一种特殊表现形式和对传统依法行政的必要补充，其合法性已蕴含于现代依法行政理念之中。[9]从世界范围来看，行政规制权的配置和运行主要包括四种模式：由传统的行政部门行使、由隶属于传统行政部门的规制机构行使、由独立于传统行政部门的规制机构行使、由被授权的非政府组织行使，[10]其行使主体并不包含私主体，这一点也不同于经济规制。因此，行政规制的对象，即行政规制所直接指向的目标性事物，应是市场主体及其市场行为。

[65]参见周汉华：《独立监管与大部制的关系》，《公法研究》2007年第8期。第二，行政规制主体的法律地位问题。[51]根据这种进路，法不过是广泛的社会过程的一个方面。

与此相对立的另一种观点是，宪法被视为一种与事实相对的、对实效性的纠正。在实际运行中，从跨学科再回到法学这样的路径最终可以证明：这个问题必须被作为一个真正的法学理论问题，而非跨学科的问题来对待。通过社会科学方法，连人事指导方针都发生了变化：[74]不再以从事审查和设立判例法的法官为中心，而是要以从事规范制定的法规命令（Verordnung）制定者和立法者为中心。[77]程序法的保护弥补了实质保障的不足，直到今天美国程序审查的严格程度超过了德国，[78]后者在实体审查上更严格。

[23]显然，法院在这里并不相信自己的专业知识。当事实成为法律适用的前提条件的时候，在方法论上分工思维优先于综合思维，因为它严格遵守每门专业学科的认识程序。

挑选出法律上相关的事实以及对其进行评估因而从一开始就是法律人的工作，跨学科的研究在此处是没有空间的。只有当宪法与实效保持距离的时候，它才有可能作为政治的行为标准和评价尺度。在审理大麻消费合作社的可刑罚性的时候，法院详细阐明了其对健康的危险。[67]对于在社会科学层面从事工作的美国法学家来说，对事实的价值判断将导致一个问题：评价标准并不证明事实。

凭借着社会关联性的主题，法院一方面打开了规范的非纯粹规范性的面向，另一方面，它也保留了对于社会面向的解释主导权。就只有规范性较弱的社会理论而不是方法论程度较高的经验社会研究才能在综合层面上受到接纳而言，上述的对二者的关注度的差异是可以理解的。（一）经济基本权利的适用 我们从经济自由谈起，为此要往回跨越一百年从而关注19世纪和20世纪的交叉之叶，一个科学进步、工业化发达和充满社会剥削的时期。[13]此外，宪法包含着这样一些概念，对它们的把握要依赖于社会的和政治的基本预设。

规范的构成要件越不明确和前提要求越充分，普遍事实的规范性作用就会越大。所以，法学发展出了一种综合思维，以有别于司法实践中的分工思维。

否则，无论在法学中还是在其他学科中，规范与事实的结合都是不紧密的。这当然是以学科内部的，即法学的对选择问题和评价问题的处理为前提的，即去确定哪个事实在法律上是有意义的。

[84] 长期以来人们争论的是，[85]引用的调查究竟是根据当时的科学标准[86]还是以结果为导向而撰写的。[98]法律问题与社会科学的结合若要富有成果，则是以规范性的判断为前提的。自此，联邦最高法院遭遇的无非就是1937年在新政的政治压力下，经济正当程序时代的终结。对这种基本模式的批评以及支持法律宪法的观点是Isensee, Vom Stil der Verfassung, 1999. [18] Grimm, in: ders., Die Zukunft der Verfassung, 1991, 11f. [19] 参见Grimm（前引注18）,15.此后，经典的表达是Hesse（前引注17）, 6ff. 在此，他论述了法效力层面的宪法与政治和社会实效层面的宪法的互为条件性。自耶利内克（Georg Jellinek）[20]的《一般国家学》中所采用的经典的处理国家法上跨学科问题的方式以来，[21]公法和社会科学之间的紧密关系已是众所周知了。[9]不过这里所指的只是案件中的个别事实，即裁判事实，而非普遍的社会事实。

即便人们都承认，对方法论程度较高的经验社会研究的关注乃是惊人地少，但依然没有打算改变这一现状[99]，而对规范性较弱的社会理论的兴趣则越发浓厚。[8]众所周知，无法从实然推出应然。

对社会数据的使用让我们想起了普通法思维中的先例的案件事实约束力（Sachverhaltsbindung）：经验事实具有类似于先例中的历史事实一样的对法院的约束力。这样一来，专家和鉴定人反倒主宰了对法律问题的回答。

对此，事实本身是无法提供规范意义的。但这种探讨活动与社会事实无关，并且有助于避免错误推理，这种推理会将社会理论模型理解为对事实的描述，并将这种模型当作假设的事实从而用来为一种法律上的规范应用奠定基础。

此间，它采用了综合的跨学科思维。布兰代斯之信已经承认了立法者在评价方面的优先权（Einsch?tzungspr?rogrative），只是借助于社会科学上的事实，这种优先权仍可受到检验。面对十二小时工作制，十小时工作制成为当时美国和德国工人运动的主要诉求。对于社会事实的调查和评估，法律人显然是自认能够独立胜任的，这不同于与规范相关的技术或医学事实，对于后者，法律人乐于托付给他人。

从法院综合考虑的角度，它不是着眼于主观的感受，而是着眼于在人们之间实际有效的风俗习惯和传统。[41] 2、布兰代斯之信 三年后，1908年，最高法院遇到了另一个案子——Muller v. Orgeon，[42]该案涉到的是妇女的十小时工作制的引入。

[88]即便是法兰克福特，作为共同撰写判词的联邦最高法院法官，也对社会心理学的证明予以批评，并肯定地认为，社会科学专家的参与要以宪法优位为前提，而非取代这种优位。由此看来，实效的概念显然具有实然和应然的双重属性。

[3] 参见Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd 1, 8. Aufl. 2002, 147ff., 297ff. [4] 这个问题的澄清和分类参见Kantorowicz, Rechtswissenschaft und Soziologie, 1911, 特别是第15页以后，23, 29. [5] Grimm持此看法, 参见他主编的Rechtswissenschaft und Nachbarwissenschaften, Bd. 1, 2. Aufl., 1976, 53(54). [6] 进一步的讨论见Starck, in Grimm，前引注5, 13, 特别是第23页及下页。在各种争论中，社会事实的论证成为关键。

它的主要法律意义是，首次证明了立法规制目的的合理性，并且挫败了对自由经济的社会理论之合理性的盲目信仰。法学追问的不是原因，而是目的。无疑，社会科学对美国法学——不仅对法律判决而且对法学，也就是说，既对实践也对理论——产生了巨大的影响。否则，这种评价问题就会留待由一种法学的-还原式的综合思维来处理。

在传统的条件式规范结构中，事实只是作为法律适用中的案情（Sachverhaltsfragen）。法律人致力于，独立承担社会调查并将自主对其作出法律评价。

很大程度上，对以下问题的回答是有风险的：对法律效果的解读该由哪门学科来主导——经济理论还是经验？谁能胜任从当时的现实中推导出法律上的结论——立法者还是法官？ 联邦最高法院未能在专门的宪法层面来论证，它为何一会儿用这个模式，一会儿用那个模式。在新政时期，联邦最高法院在很大程度上撤回了实体审查，并给予立法者以一个更大的评价空间。

它以与适用有关的经验科学为前提条件。4、新政时期达到顶峰 越来越富有启发性的是社会科学在美国的进一步发展：无论是分工思维还是综合思维都不再行得通。